AİHM Kararlarında Gizli Tanıklık - Hamdi Yaver Aktan

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) 6. maddesi Adil Yargılanma Hakkı’nı düzenlemektedir. Anılan maddenin 3. fıkrasının (d) bendine göre

“iddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında çağırılmasının ve dinlenmesinin sağlanmasını istemek”

adil yargılanma hakkı kapsamındadır; ve asgari haklardandır.

Gerçekten de 3. fıkra “Her sanık en azından aşağıdaki haklara sahiptir” cümlesiyle başlamaktadır.

Bu nedenle normatif düzenlemedeki hak mutlaka tanınmalı ve devlet bu negatif yükümlülüğünün yanı sıra pozitif olarak gerçekleştirilmesinin önündeki engelleri kaldırmalıdır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nce (AİHM) gizli tanıklıkla ilgili Lüdi/İsviçre kararında belirtildiği üzere Sözleşme’nin 6 (3) d bendindeki “tanık” kavramı, ulusal hukuklardan bağımsız olarak ele alınarak “özerk” bir biçimde yorumlanmaktadır.

AİHM’ye göre tanık, ulusal yargılama sırasında ifade vermesi gerektiği halde dinlenmemiş kişileri de kapsar.

Normal koşullarda kanıtların, çelişmeli iddiaların sanığın huzurunda, açık duruşmada sunulması gerekmektedir. Kural bu olmakla birlikte, istisnai olarak kuraldan ayrılma halinde, istisnaların da savunma hakkını ihlal etmemesi zorunludur.

Savunma makamına tanığın anlatımına karşı, ya ifade alındığı sırada ya da yargılama aşamasında itiraz imkânı tanınmalıdır.

Mahkûmiyet kararının, gizli tanığın ifadesine dayandırılması ve tanığın kimliğinin de savunma hakkına zarar vermeden korunabileceği halde, bundan sapma gösterilmesi ve dolayısıyla tanığa soru sorma olanağının sanığa tanınmaması adil yargılanma hakkının ihlalidir.

Görüldüğü üzere Lüdi kararında AİHM, olaydaki gizli görevli polisin dinlenmesi gerektiğini belirtmekle kalmayıp

“kimliğinin gizliliği, başvurucunun savunması hakkına zarar vermeden korunabileceği halde olayda böyle yapılmadığından, tanıkları sorgulama bakımından adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini”

vurgulamıştır.

AİHM, 20.11.1989 tarihli Kostovski/Hollanda ve 27.9.1990 tarihli Windisch/Avusturya kararlarında gizli tanıklıkla ilgili önemli ölçütler getirmiştir.

Kostovski davasında, Sözleşme’nin adil yargılanma ile ilgili kuralını hatırlatan AİHM, ifade verenlerden sadece birinin, yani ifadesi duruşmada okunan kişinin, Hollanda hukuku bakımından “tanık” olarak görüldüğünü, ancak kavramın özerk bir şekilde yorumlanması gerektiğinden hareketle, ifadeler ister duruşmada okunsun, isterse okunmasın, aslında dinlenen iki gizli tanığın ifadeleri yerel mahkemenin önüne geldiği ve değerlendirmeye esas alındığı için sanığa, aleyhindeki ifadelere karşı itiraz hakkı tanınması gerektiğini açıklamaktadır.

Gizli tanığın güvenirliği

Gizli tanıkların ifadelerinin başvurucu ve müdafiinin yokluğunda alınması sonucu savunma tarafı, kimliklerinden habersiz olduğu için, önyargılı ve düşmanca davranan veya güvenilmez özelliklere sahip olduklarını gösterebilme imkânından yoksun kalmıştır.

Sanığı suçlandıran beyanlar, kasten uydurulmuş veya sadece hatalı ifadeler olabilir. Bu olasılıkta savunma tarafının, ifade verenin güvenilirliğini test edebilmesine veya söylediklerinin inandırıcılığı üzerine kuşku çekebilmesine imkân verecek bilgiye sahip olamayacağı için durumu aydınlatabilmesi de güç olacaktır.

Mahkeme, soruşturma yargıcı tarafından dinlenilmiş fakat kimliği gizli tutulmuş olduğu ve dolayısıyla yargıcın da kimliğini bilmediği için gizli tanığın güvenilirliğinin test edilebilmesinin güç hale geldiğine işaret etmektedir.

Windisch kararında da AİHM, gizli tanık ifadelerine karşı savunma tarafının, tanıkların kimliklerini bilmediği için aşılamaz bir güçlükle karşılaştığını belirterek ifadelerin inandırıcılığının kuşkulu olduğuna imkân verecek bilgiden yoksun kaldığını açıklamıştır.

Ayrıca mahkemede kimlikleri bilinmeyen gizli tanıkların sorular karşısında hal ve tavırlarının gözlemlenmesi ve böylece güvenilirlikleri hakkında izlenim oluşması önlenmiştir.

İfade alan polis memurlarının duruşmada verdikleri ifadelerin de mahkemenin duruşmada, kimlikleri öğrenerek edineceği doğrudan gözlemin yerini tutabileceği söylenemez.

Kimliği açıklanmayan gizli tanık anlatımlarına dayanılarak mahkûmiyet kararı verilmesi, savunma hakkını öylesine kısıtlamıştır ki, bu halde sanığın adil yargılanmadığı açıktır.

AİHM tarafından 20.2.1996 tarihli Doorson/Hollanda kararında ise tanıkların kimliklerinin gizli tutulmasının haklı nedenlerinin bulunduğunun açıklanması ve savunma tarafına doğrudan soru sorma imkânının verilmesi ve mahkûmiyetin de münhasıran gizli tanık anlatımlarına dayandırılmaması gerekçeleriyle adil yargılanma hakkının ihlal edilmediğine işaretle, yargılama Sözleşme’ye aykırı görülmemiştir.

Visser/Holllanda’ya karşı 14.2.2002 tarihli kararında AİHM, mahkûmiyet kararında gizli tanığın anlatımının ne ölçüde etkili olduğunun üzerinde durulması gerektiğine işaret etmiş; ayrıca tanığa yönelen tehdidin ciddiliği araştırılmadığı için Sözleşme’nin ihlal edildiğine hükmetmiştir.

Birutis vd/Litvanya kararında, gizli tanıkların kimliklerinin saklı tutulması nedeniyle savunmanın karşılaştığı güçlükler giderilemediği ve bu bağlamda ulusal mahkeme tarafından tanıkların doğrudan dinlenmemesi, savunma tarafının soru sorma imkânının bu suretle elinden alınması nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği kararlaştırılmıştır.

Tanıkların kamu görevlisi/polis memuru olması halinde gizli tanıklık daha sınırlı olarak kabul edilmektedir.

Nitekim Kostovski kararında AİHM,

“Bu kişiler devletin yönetimindeki yetkililere genel anlamda itaatla yükümlüdür ve genellikle savcılıkla bağlantıları vardır.. bu kişilerin gizli tanık olarak kullanımı sadece özel durumlarla kısıtlı olmalıdır. Ayrıca eşyanın tabiatı gereği görevleri dolayısıyla kamuya açık mahkemelerde tanıklık etmeleri gerekebilir”

şeklindeki görüşünü açıklamıştır.

AİHM kararlarına göre görülmektedir ki; asıl olan aleni yargılamadır; tanık ve tanık kavramı, ulusal hukuklardaki anlamlarından farklı ve bağımsız/özerk olarak yorumlanmaktadır.

Kanıtlar, doğrudan doğruya sunulmalıdır.

Bu bağlamda gizli tanık kullanılacak ise mahkeme huzurunda dinlenmeli, yargıç gizli tanığın kimliğini bilmelidir.

Gizli tanıklığı haklı kılacak tehdidin ciddi ve somut olarak belirlenmesi gereklidir; tanığın korktuğunu söylemesi yeterli sayılmamaktadır.

Tehlikenin soruşturma sırasında belirlenmesi ve buna bağlı olarak gizli dinlenmiş olması, tanığın yargılama sırasında da gizli dinlenilmesini zorunlu kılmamaktadır.

Yargılamayı yapan mahkemece, tehdidin ciddi ve somut olduğu ayrıca araştırılmalı, bu nitelikte olmadığı ortaya çıkarsa, soruşturma organının belirlemesine bağlılıkta zorunluluk görülmemektedir.

Gizli tanık beyanlarına karşı, savunma tarafınca elverişli fırsatlar verilerek zorluklar dengelenmelidir.

Kamu görevlilerinin gizli tanık olmaları sınırlı olarak kabul edilmektedir. Mahkûmiyet kararlarının sadece gizli tanık anlatımlarına dayalı biçimde verilmesinde Sözleşme’nin ihlal edildiği sonucuna varılmaktadır.

Münhasıran gizli tanık anlatımına dayanılarak mahkûmiyet kararı verilemeyeceği göz önüne alındığında AİHM’ye göre ceza yargılamasında gizli tanık ifadeleri “beyan delili” olmaktan çıkmaktadır.

Mahkûmiyette başka delillerin yanında kullanılabilecek yan delil olabileceği nazara alındığına ise bu delilin “belirti delil” olarak nitelendirilmesi yanlış olmayacaktır.